RH: De acuerdo con lo que nos comentas, a tu juicio ¿cuáles son las principales diferencias entre el constitucionalismo latinoamericano y el liberal?
Uno de los ejemplos emblemáticos del constitucionalismo latinoamericano es la experiencia de Ecuador. Desde allí enumeran una serie de diferencias con el constitucionalismo liberal y lo plantean de esta forma: se pasa del Estado de derecho al Estado de Derechos, en plural, lo que significa la justiciabilidad del catálogo y un catálogo bien extendido; del Estado excluyente al Estado de justicia; del Estado liberal al Estado social; de la democracia estadística a la democracia como acción comunitaria integrada; del Estado subordinado al Estado soberano e independiente; del Estado nacional al Estado unitario y plurinacional; del Estado monocultural al estado intercultural; del Estado conservador al Estado laico.
Ahora, la semana pasada tuvimos una reunión con Alberto Acosta, quien fue presidente de la Asamblea Constituyente ecuatoriana. Él nos contó que si volviera atrás –y son cosas que deberíamos considerar–, no sólo abordaría con mucha fuerza el catálogo de derechos fundamentales, sino que tocaría con mucho más fuerza lo que Roberto Gargarella llama la “sala de máquina”; esto es, la distribución horizontal del poder de los órganos del Estado. Esto significa, por ejemplo, salir del Estado hiper presidencial, del Estado unitario, avanzar en autonomías territoriales respecto de pueblos originarios, es decir, avanzar en la parte orgánica del poder. Eso me hizo mucho sentido, porque en el fondo el papel lo aguanta todo. Podríamos tener un magnífico catálogo de derechos fundamentales, pero si no existe poder en quienes toman las decisiones para implementarlo va a quedar solo como eso, y vamos a tener un gran nivel de frustración y será imposible controlar expectativas. En el fondo, tendríamos una nueva constitución que dice algo en el papel que es imposible implementar en la práctica.
RH: ¿Y qué consejos daba Alberto Acosta?
AA: Su argumento era examinar lo que persigue realmente la institucionalidad, porque la concepción unitaria del poder tiene un objetivo bien concreto. En el caso del constitucionalismo en Chile, mantener la élite unida en el poder económico y político, dentro de la ciudad de Santiago y alrededores. Por ejemplo, quitar peso político a Concepción fue uno de los objetivos de la Constitución de 1833. Fue la primera que centralizó, porque había que neutralizar de alguna manera el poder militar y político existente en Concepción. Quiso también terminar con los liderazgos del norte (revolución de 1859). Lo que en el fondo se tradujo en que el resto del territorio es irrelevante para la toma de decisiones. Y se proyecta hasta hoy, iniciado el Siglo XXI, tratándose de las cargas ambientales. Por ejemplo ¿Dónde se ubican las zonas de sacrificio? Alejadas de las casas de quienes toman las decisiones. Unos toman las decisiones y otros las sufren. Y eso es parte de lo que tenemos que revisar.
RH: A propósito de las zonas de sacrificio y el centralismo que recién mencionabas, pero también sobre otros aspectos relacionados con el medioambiente, te queríamos consultar sobre un tema que cada vez toma más fuerza dentro de las demandas actuales: el agua. ¿Cuál es la característica del régimen de aguas chileno?
AA: Existe un autor que se llama Carl Bauer. En su último libro, Canto de Sirenas, aborda el régimen de agua chileno. Es muy decidor el hecho que, mirado desde afuera, lo que originalmente fue visto como un régimen de gobernanza súper interesante, en el largo plazo resultó ser un fiasco, además de perverso. Con la modificación del agua, además de separar el agua de la tierra, transforma la escasez en algo deseable económicamente. Cuando se publican noticias o información alertando sobre la baja de precipitaciones, sobre que no habrá agua en tal río, hay gente que se está riendo en su casa, que se está frotando las manos, porque significa que su derecho real de aprovechamiento de agua vale mucha más plata. Derecho que probablemente se lo entregaron gratis y que ahora, a partir de la sequía, se transa en miles o millones de dólares. De verdad que este régimen es la muestra de la perversión del sistema. Si hubiera una razón para modificar la actual Constitución, sería la creación de un nuevo estatuto constitucional para el agua. Me cuesta entender que algo que es básico para vivir, que es un elemento esencial para la vida sobre el planeta, no sólo de los humanos sino que del ecosistema en general, lo tengamos en un mercado indecente, lleno de piratas, zares, de personas que están dispuestos a guardarse el derecho hasta que no quede una gota. Porque si tomas agua y te mueres, no importa, quien se lleva el agua es el que tiene más plata. Para desnudar lo que esta Constitución es, sólo basta con describir la situación actual del agua.
Si viniera un marciano preguntándose ¿por qué están tan enojaditos?, ¿por qué no les gusta esta Constitución tan bonita?, uno tendría que describirles lo que pasa en Petorca. Comunidades que no pueden tomar agua ni tomar los resguardos sanitarios mínimos ante una pandemia Y no es que no exista el agua, el problema es de gobernanza. No es un problema de disponibilidad.
Ahora, ¿qué ha hecho el constitucionalismo latinoamericano? ha puesto la mirada sobre diez aspectos que creo que hay que abordar como estatuto constitucional del agua. Uno es la titularidad. Hoy el titular del derecho de aprovechamiento es un privado y en eso también el Estado actúa como privado. Entonces, ¿quién protege el interés público? Otro es la atribución de competencia. En Chile existen ciento dos organismos públicos que tienen competencia sobre agua, pero no hay jerarquía, nadie manda realmente. No es que el agua sea más importante a nivel ambiental o a nivel económico. Y los organismos con más atribuciones están dentro del Ministerio de Obras Públicas, lo que es una perspectiva añeja del agua. Por otro lado, la protección ambiental del agua, que en Chile prácticamente no existe. No hay normas sobre Glaciares. Por ejemplo, la minera Pascua Lama derritió el 60% de un glaciar, lo que le trajo más de cuatrocientas sanciones, pero como era tan lucrativo el negocio, pagaban las multas y seguían. También se ha dicho que, para que haya un uso adecuado del agua, se requiere una gestión integrada del agua (quien esté aguas arriba tenga vínculo con quien está aguas abajo).
En cambio, en Chile, las organizaciones de usuarios de agua, como las juntas de vigilancia, son por las secciones de los ríos. Entonces, está la sección baja sin vínculos, sin normas de derecho público que regulen.
Otra cosa es la función jurisdiccional. Nosotros nos hemos dado cuenta que en Chile los jueces fallan sobre el agua sin tener ningún conocimiento técnico. Y la mayor parte de los juicios es en rebeldía de la dirección general de agua. O sea, se toman decisiones en materia de agua súper relevantes y la inmensa mayoría son sentencias tipo. Nosotros le llamamos la justicia exprés. Cuatrocientos fallos iguales en que tú cambias el nombre de la parte, y en rebeldía de la dirección general de agua. O sea, nadie sabe si hay agua o no hay agua en el río. Entonces, se ha producido algo bien dramático, que es como la tormenta perfecta, que el stock hídrico, o sea, cuánta agua hay en el río, no tiene nada que ver con cuántos derechos reales de aprovechamiento de agua están otorgados. Entonces, la inmensa mayoría de los ríos está sobreotorgada, y nadie sabe, te lo digo porque nosotros hemos estado construyendo una relación con la DGAC para que nos pase información pública. Yo no estoy pidiendo nada extraordinario, esto es el catastro público de agua. Y después vamos a chequear en los conservadores de bienes raíces. Y después le mandamos el mapa y se les cae el pelo. Lo publicamos, ¿y tú crees qué son campesinos pobres, ignorantes, que no saben que hay que inscribir en el catastro público de agua, que después de hacer la transacción en el conservador no se les ocurre que parece que es importante que es información pública? No, todos tienen apellido S.A. O sea, no es que no entiendan, no sepan, no tengan abogado, entonces oh, wow, give me a break.
Lo otro es, bueno, el derecho humano al agua y al saneamiento, es un derecho aprobado por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 2010, que establece que todos tenemos derecho a una cantidad de agua por persona por día. La Organización Mundial de la Salud lo ha puesto en cien litros, y en Chile hay cuatrocientas mil familias que no tiene acceso al agua. Y además, en algunos casos también –y eso está, por ejemplo, en la Constitución de Ecuador–, se habla de un mínimo vital de agua, que se supone que lo tendría que financiar el Estado. O sea, todos deberíamos tener derecho a una cantidad de litros por persona por día, en cada familia, con financiamiento estatal. Eso evidentemente no existe: ¡estaban en contra de la ley que suspendía el cobro durante la pandemia! Así que imagínate, qué van a financiar un mínimo vital de agua.
Claramente tiene que haber una participación ciudadana en la gestión del agua. O sea, existen todas unas características que están en el constitucionalismo latinoamericano que suponen mirar al agua como un bien público, y yo creo que tenemos urgentemente que avanzar para allá. Si hubiera una razón para redactar un nuevo texto constitucional, yo creo que una buena razón sería el agua, es como un caso paradigmático.
RH: Dentro del debate público, existen confusiones y expectativas sobre lo que puede o no “hacer” una Constitución. Hay posiciones que afirman que una nueva Constitución no cambiará nada y otras que creen que, en el momento en que entre en vigencia, comenzará a regir un nuevo modelo. En ese sentido, siguiendo con lo que mencionabas sobre los derechos del agua, hay elementos de interpretación que sería interesante que nos puedas comentar, específicamente si crees que la nueva Constitución va a resguardar o dinamizar ciertos elementos contenidos en la Constitución actual.
AA: Quizá me faltó decir algo anteriormente. Yo creo, de lo que señalé, que se deduce claramente que la norma no puede ser la del derecho de propiedad la que proteja el agua, o sea, claramente el derecho de propiedad individual privada es un derecho que fomenta exclusiones, asimetrías, diferencias y si queremos realmente proteger el agua, como un bien público, evidentemente tenemos que crear una garantía propia. Yo creo que tiene que haber un derecho del agua, por lo menos para dos cosas. Primero, para consumo humano y saneamiento. Y segundo, para el ecosistema, porque eso es lo otro, la gente siempre piensa en clave antropocéntrica, y una de las cosas que enseña el nuevo constitucionalismo latinoamericano es que en buena medida la sobrevivencia del ser humano está dada por la sobrevivencia del ecosistema. Entonces, la protección ambiental o la protección de la naturaleza va en directo beneficio nuestro. Solo va a haber agua si hay árboles. Por eso, cuando la gente planta árboles nativos, dice “estoy plantando agua”. Y tienen mucha razón. Entonces, claramente hay que revisar el derecho de propiedad individual privada, no solo respecto del agua, yo creo que eso es algo que tenemos que debatir. Cada vez que yo digo esto, a la gente se le cae el pelo y, para tranquilizarlos, doy el ejemplo de países como Canadá, que es donde yo estudié el doctorado, en el cual, dentro de la carta de 1982, que fue la primera Constitución canadiense, se determinó que no debe incluirse el derecho de propiedad en el catálogo de derechos fundamentales, porque se llegó a la conclusión de que la propiedad estaba suficientemente protegida como derecho legal.
No es que vas a abolir la propiedad, sino que no la elevas al rango de derecho fundamental, porque tiene suficientes protecciones en un Código Civil y en otras normas. ¿Por qué hicieron eso ellos? Porque establecieron como valor central de la Constitución la igualdad. Entonces,
dijeron que la propiedad lo que hacía era fomentar las diferencias, y un poco lo mismo, yo creo que el valor central de la Constitución actual es la libertad, ¿no es cierto?, es un régimen eminentemente libertario, pero el punto es que, tal como hay una tensión entre Constitución y democracia, yo creo que hay una tensión en los valores de la Constitución. Si queremos hacer un régimen profundamente libertario, lo más probable es que admitamos un régimen inequitativo. O sea, la igualdad y la libertad yo creo que también están en un cierto balance bien delicado. Entonces, si queremos exacerbar la libertad, lo más probable es que disminuyamos la igualdad, y si queremos tratar de centrar de vuelta la igualdad, lo más probable es que tengamos que limitar más cosas. Yo creo que es una conversación que hay que tener. Ya a nadie se le puede caer el pelo ni decir que a los propietarios se les va a ir la vida.
¿Sabes lo que ocurre? Efectivamente yo pienso que la Constitución del año 80, a diferencia de lo que está tratando de hacer El Mercurio con un profesor de la Universidad de Los Andes, que el otro día publicaron un inserto un domingo, probando esta es la típica leguleyada, probando que las palabras de la Constitución del año 80 aparecen usadas desde 1812 en adelante, que es la Constitución de… ¿lo viste? Yo le di de tarea a mi curso de decir justo lo contrario, porque, ponte tú, dice algo así: “la palabra República se usó por primera vez en 1812, lo cual prueba que Chile ha sido una República desde siempre”. Yo dije “eso es como no entender nada, esa es una leguleyada”, o sea, tú estás usando la palabra sin contexto, sin situación, sin historia, o sea, con que lo diga la palabra, como el derecho en Chile es mágico, ¡entonces lo dice la palabra y es! Entonces, evidentemente la Constitución del año 80 es un quiebre de nuestra historia constitucional. Ahora, nuestra historia constitucional es bien más o menitos, digámoslo, hemos tenido doce constituciones, todas impuestas por la fuerza, salvo de la 1828, todas redactadas por hombres blancos, invisibilizando a los pueblos originarios, imponiendo conceptos jurídicos que imaginaban realidades como el uti possidetis iuris, que supuso una soberanía efectiva sobre el territorio, cosas de ese estilo. Pero aún así, la del año 25 tenía diez reformas que yo diría que habían logrado más o menos legitimarla en el ejercicio, una legitimada bien disminuida en el inicio, pero había logrado legitimar parcialmente el ejercicio y eso evidentemente lo quiebra esta constitución.
Y ahora, cuando hablan de la hoja en blanco, yo creo que en esa hoja en blanco hay dos cosas. Por un lado, la historia constitucional chilena, buena y mala. Y por otro lado, los compromisos que tengamos, no de tratados en general, porque cuando pusieron eso en el 135 nuevo de la Constitución, el respeto de los Tratados Internacionales, la gente de derecha quiere ver los Tratados de Libre Comercio. Y yo tendría que recordarles, como profesora de constitucional, que los Tratados de Libre Comercio solo tienen rango de ley. Entonces, no puede una Constitución exigir respeto por Tratados de Libre Comercio, lo que exige es el respeto por los Tratados de Derechos Humanos, los que entran por el artículo 5° inciso segundo, esos sí. Chile tiene unas ciertas responsabilidades como parte de la comunidad internacional y tendrá que considerar esos Tratados de Derechos Humanos para sus reglas, ¿cierto?, eso evidentemente es así. Pero simplemente recordar que el poder constituyente originario, el que puede editar una nueva Constitución, es el pueblo, y cualquier organismo, como se llame (asamblea constituyente o convención constitucional), es sólo una expresión del poder constituyente, no es el poder constituyente en sí mismo. Entonces, lo que les he dicho a todos, y lo he dicho desde el inicio, esto es un acuerdo frágil y no pueden hacer lo que quieran ahora con unas interpretaciones retorcidas. En el fondo, lo que vaya a pasar ahora es súper delicado, porque yo creo que es perfectamente posible que no se logre representar o que no se quiera representar, o que el sistema finalmente lo coopten los de siempre, con interpretaciones rebuscadas, exegetas, formalistas, literalistas y que no logremos avanzar, y por eso, en el fondo, yo soy, la palabra no sé cuál sería, quizás optimista, pero no sé si optimista, pero quiero pensar que va a haber un grupo de personas que va a captar esto, que va a tener interés en canalizar institucionalmente una demanda ciudadana potente, y esa canalización ciudadana tiene que hacer eso. O sea, aquí no va a poder ser que los que resulten electos se vayan a sentar en sus sitiales de poder y se olviden del poder constituyente originario. Yo creo que hay un gran desafío en establecer un vínculo con la ciudadanía que sea permanente, que involucre deliberación ciudadana durante la redacción de la Constitución. Yo creo que sería un error, y un grave error, pensar que la convención constitucional, y espero que sea la convención constitucional, va poder simplemente trabajar a espaldas de la ciudadanía. Yo creo que, no sé cómo, tendremos que crear convenciones constitucionales populares, eso dijo el otro día Acosta, convenciones populares, convenciones constitucionales, seguir con deliberación ciudadana, encuentros locales autoconvocados, cabildos ciudadanos. Por supuesto que va a tener que ir un proceso paralelo de consulta indígena, pero yo creo que hay que incorporar mecanismos efectivos de deliberación ciudadana y que la convención constitucional no pueda, en el fondo, simplemente votar y lograr los dos tercios y pensar que con eso ha representado. Yo creo que eso sería un error, y un error grave, porque en parte lo hemos visto, que hay unos iluminados que piensan que el acuerdo del 15 de noviembre [de 2019] está escrito en piedra, y entonces ahora la convención constitucional va a escribir una Constitución que se va a parecer a las otras. A mí me parece que, en buena medida, la demanda ciudadana es que la Constitución no se parezca en nada a las otras, o por lo menos que no se parezca en nada a la del año 80, y eso me preocupa, porque la gente teme perder sus privilegios. Sabes, a mí ni siquiera me da rabia, o sea, lo que pasa es que me gustaría que fueran honestos, que dijeran a lo que le tienen temor: tiene temor a perder sus privilegios. Si yo fuera un hombre blanco, yo también diría “pucha, esta Constitución es mía, o me representa a mí, me favorece a mí, me pone a mí por sobre las mujeres, me pone a mí por sobre los indígenas, por sobre las minorías sexuales. Entonces, “yo quiero reconocer que esta Constitución me entrega todo el poder económico-político, y entonces me gusta, me gusta porque me gustan mis privilegios”. Mira, hasta eso lo encontraría más decente que el que andar defendiéndola en nombre de todos. No sé.
